第三章 宪法的创制

 

 

 

      明月：我不赞同西耶斯的观点。首先，制宪权来源于国民，国民行使制宪权制定宪法，唯有国民才能行使制宪权。其次，制定宪法的目的是为了约束国家权力，而不是约束国民。但是，让国民将制宪权托付给他们的特别代表，由该特别代表组成的团体代行国民的职能，这合理吗？！少数人为何可以代替多数人？是否会形成少数人的暴政？西耶斯认为制宪权属于人民，但他又认为制宪权也可以由国民特别选举的代表，即所谓“制宪会议”来行使。所以我认为从其理论本身而言，西耶斯的制宪权理论有着较为明显的矛盾。

      张杨宗园：我更赞同西耶斯的观点。取得主权后才能制定宪法，而施密特的观点忽略了宪法的理念性和自然性。一个国家如果处于战乱中，国家主权尚不完整，制定宪法就完全没有意义。制宪权需要有国家主权作前提，先有国家主权，此后才有制宪权。一切权力源于宪法，并不是指有了宪法再争取主权。制宪权是主权和政权的一部分，有了主权和政权才有宪法。

 

      冶玉龙：我不完全赞同施密特的理论。在我看来，虽然制宪权是一种与自然权利等同的始源性权利，不受法形式与程序的限制，为一切宪法所创设的权力之根据，它是神圣的不需解释的权利。但是，制宪权的主体为全体国民，国民通过制宪权的行使约束国家权力，所以我更支持西耶斯的观点。

 

      周一柽：我同意制宪权的主体是全体国民，惟有国民才能行使制宪权。但是，并不是所有国民都有行使制宪权的素质和能力，因此就需要一些能代表人民观点的有能力的精英帮助、代表人民行使制宪权，所以这些人必须是能代表人民声音的，站在人民的立场上的。因此这不应该会是少数人代替多数人，不该形成暴政。

 

      汪宇聪：我觉得冶玉龙同学的观点不正确，我更加赞同施密特的观点。制宪权作为一种始源性权力的观点是不容置疑的，自然它就高于一切，是一切其他权利存在的必要前提。尽管制宪权的主体是全体国民，但要使全体国民都来直接行使这种权力是极其不实际的，考虑到各种客观因素的存在，我认为西耶斯的观点过于陈旧，不再切合实际需要，我们应该摒弃。

 

      朱丽博：我不同意前面这位同学的观点，我赞同西耶斯的观点。真理不应该因为其是理想化的而被摒弃，这是错误的行为，是对真理的亵渎。虽然每个国民直接行使制宪权在当前的情况下还难以实现，但这并不表示它就没有实现的可能，更加不表示每个国民就没有直接行使制宪权的权利，所以我认为制宪权还是应该高于其他一切权力，先于一切权力而存在。

 

 

      谢冰春：我认为制宪权是国家权力。制宪权是创造作为国家根本法的宪法的一种权力，而宪法在内涵上来说是规范国家公共权力与保障国民基本权利的，因此必然先有国家后才有国家公共权力机关和国民，宪法是必须与国家共同存在的国家的根本法。我们不能混淆了制宪权的理论形态与实践形态的界限，制宪权不能成为游离于国家权力之外的权力，它实际上是最高决定权的具体表现。

 

      周静：我认为制宪权不是国家权力。制宪权并非实体性权力，是解释宪法的合理性、正当性的。从价值层面上看，自然法意义上的制宪权蕴含着人们对宪政自身的理解、信念和感悟，对公民与国家之间的合理定位，对民主、法治、自由的追求和信仰。制定宪法的目的是限制国家权力，如果制宪权属于国家权力，制定出的宪法又要限制国家权力，这显然是自相矛盾的。因此我认为制宪权不属于国家权力。

 

      宋安琪：我认为制宪权是国家权力。宪法根源于阶级和国家，是统治阶级意志的体现，反映统治阶级的利益，宪法是必须与国家共同存在的国家根本法。

 

      刘恬园：我不同意前面这位同学的观点。不能说宪法就是统治阶级利益的反映，如果是这样的话为什么宪法要高于其它法律存在呢？！因为它代表的是国民利益，而法律是人民代表反映的议会意识，国民意识高于议会意识。制宪权从产生的时间、方式和目的来看都不是国家权力。

 

      欧阳奕欣：其实制宪权本身是具有一定的社会性的，否认制宪权属于国家权力就否认了它的社会性，是把制宪权纯粹的等同于自然法意义上的权利的观点。它应该是伴随着国家的产生而产生的，因为只有产生了国家，才有了制定宪法的需要，从而才可能出现制宪权。因此它不应该摆脱国家的先决条件而率先存在，所以即使制宪权有很高的权威性，也只是国家权力的一种。

 

      武景杉：我认为制宪权并不是一种国家权力。因为按照现代宪法的观念，是先产生制宪权，再由此制定宪法，随后再出现依据宪法而产生的国家权力这样的逻辑顺序发展的，因此从时间角度分析，制宪权不可能隶属于国家权力。若认为制宪权是一种国家权力，则忽略了制宪权本身的价值，制宪权最终的目的是保证公民的共同利益，因此若把制宪权界定为一种国家权力，则可能导致国家权力凌驾于公民权利之上的情形。所以制宪权是更接近于社会契约论和自然法假设的，是更具有优先权的。

 

 

      季晓源：我认为制宪权应该是有限制。首先，受自然法的限制。从这个意义上来说，制宪权是有界限的，是受某种规范的制约的，不可能是绝对不受约束的、全能的权力。其次，掌握制宪权的阶级为实现本阶级的最大利益，其制宪权必定受限于自身以及其他的阶级。再次，人民是制宪的主体，宪法体现人民的意志，它约束国家权力，因此受这个制宪目的限制。

 

      任健南：制宪权是否有界限是一个辩证的问题。界限本身就是一个辩证的概念， 就如同自由一样，没有绝对的自由，同理也没有绝对的界限。对于制定宪法这件实体的事件来说，制宪权是完全没有界限的；对于制定宪法的目的性而言，制宪权又是有一定的目的性限制的，制定出的宪法必须能履行它的职责。

 

 

      于河欢：人权来源于自然法，保障于宪法，具体体现于法律。人权不是孤立存在的，它与各类法（自然法、宪法、法律等）都有着紧密的联系，不能说人权仅存在某类或某个法中。人权的本质是一种道德意义上的权利，但落实在法律上，是道德权利与法律权利的结合。把它理解为某一种单一的本质或性质都是不全面的，都不是最完整意义上的人权。因而我们要更宽阔的去理解人权这个意义，而不是狭隘的局限于某一层面。

 

      韦伊：人权是一种道德权利。即便是在人权是道德权利、法律权利、社会权利等各种权利的集合体的观点中，道德权利也是最首要的，是最基础的，其他权利则是在这一基础上逐步加入的以保证道德权利得以更充分实现的扩展性内容。没有道德权利作源泉，其他意义上的权利也就无从谈起。正如没有这个道德上的意识，人权不会被拿来讨论，人们也不会费尽努力来实现它的道理一样。因此，归根到底，人权应是一种道德权利。

 

      冯轶文：人权是个复杂的问题，就像矛盾有很多个方面一样，光说其中任意一个方面都不是完整的矛盾，每一层次的矛盾都有其独特的作用。很难从根本上判断人权是什么，人权是一个不断自我完善和发展的过程。在人类社会发展之初，人权表现为一种最为原始自然的权利：生存权，生命权，健康权等等。此时，人权被设想为人凭借其自然能力而拥有的道德权力。而社会发展到更高的水平时（资本主义社会、社会主义社会），社会生产力极大的提高，人的生存得到很大的保障，人权中生存权的内容不再体现得那么迫切。随着人类生活水平的提高，精神层面的需求日益增加，人们除了需要得到基本生存权之外，更需要一些政治上的权利来保护自己，解决面临的新问题，比如工人阶级迫切需要得到自己的利益，摆脱资本家苛刻的剥削一样，他们只能通过政治斗争，争取自身取得民主权利的机会。此时的人权又被赋予了参加政治生活（争取民主）的权利的内容，而这些权力不是与生俱来的，它需要法律承认及给予保护，这是由单一走向复杂的过程。因此人权是一个不断丰富的过程。

 

      潘思源：人权是人基于其自然属性和社会本质所应当享有的权利，包括道德、法律、社会权利，是人为了满足其生存和发展的需要而享有的权利。总之，人权是人作为人这一形式存在的必要条件。

 

      郭淑芬：首先，人权是道德意义上的权利，仅因为他们是人而不是其他生物。其次，又因为人是社会性质的动物，人在社会中存在，所以人权也是社会意义上的权利。离开了社会意义来谈人权就像离开了社会谈论人一样，是不科学的不可取的。虽然权利是人生而有之的，但若没有法律的保护，权利也只是一个空壳而已，仅是泛泛而谈，不能真正的实现，没有现实意义。在人权被提到法律这个层面之前，人权实现与否、被侵害与否都不可能得到足够的重视。尽管人权的来源不是法律，但是法律是人权得到正名的途径，也是人权确保实现的保障。人权的产生和存在是合理与合法的，法律是人权能够得到保障和具有实在意义的基础。所以，我认为人权是被法律所确认和保障的社会权利和道德权利，是三个权利的结合，但更倾向于法律意义上的权利。